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20 de Julho de 2017

Serviço de táxi não é serviço público, nem exige licitação

Essa é uma contribuição ao debate que está ocorrendo no Senado Federal sobre a regulação do serviço de transporte individual remunerado de passageiros.

Daniel Telles, Advogado
Publicado por Daniel Telles
há 3 meses

Daniel Telles[i]

Introdução

Há correntes de pensamento jurídico que entendem que serviço de táxi é serviço público e que exige licitação para autorizar a exploração desse serviço.

Com todo respeito a quem defende essa tese e na busca de dialogar com essa linha de pensamento, pretende-se, nesta oportunidade, desenvolver outro raciocínio jurídico a respeito do tema, que talvez possa contribuir para elucidar a questão.

Para que possamos entrar nesse debate, primeiramente é necessário analisar alguns aspectos que até o momento não foram considerados, quando se faz a discussão sobre a natureza jurídica do serviço de táxi. Ou se foram abordados, ainda não chegou a nosso conhecimento e não tivemos a oportunidade de conhecer essa reflexão.

Neste texto, vamos começar a análise da natureza jurídica do serviço de táxi, buscando interpretar alguns exemplos de regulação para a prestação desse serviço, com o fim de dar exemplos práticos e depois extrair deles os conceitos jurídicos, estabelecendo comparativos que possibilitem visualizar na prática os conceitos jurídicos.

Vaga de estacionamento do veículo

A Lei do Município de São Paulo nº 12.823, de 07 de abril de 1999, estabeleceu servidão administrativa gratuita nos estabelecimentos comerciais do tipo supermercado, hipermercado, shopping center, centro comercial ou assemelhados, obrigando-os a oferecer, gratuitamente, espaço na sua propriedade privada para a instalação, a critério do poder público, de um ponto de táxi, e providenciar, quando necessário, a construção de baia para embarque e desembarque de passageiros, a fim de viabilizar a execução do serviço de táxi, nestes locais.

Servidão administrativa

Neste caso, há evidente servidão administrativa, impondo ônus real de uso imposto pela Administração à propriedade particular para assegurar a realização de serviço de utilidade pública sem ônus para os beneficiários, autorizados a utilizá-la, que são os proprietários de veículos de aluguel particulares, neste caso, denominados táxi.

Como se pode observar, não se trata de delegação de uso de bem público, como no caso de vaga de estacionamento de táxi na via pública, feita mediante autorização por sorteio público, perfeitamente, denominado de serviços autorizados por delegação do poder público ao particular para uso de bem público.

No caso da servidão administrativa acima mencionada, há intervenção na propriedade privada e atuação no domínio econômico que pode ser entendida da forma conceituada por Hely Lopes Meirelles, no Livro de Direito Administrativo Brasileiro, 32ª Ed. Malheiros Editores. 2006, p. 623.

Raciocínio semelhante pode ser adotado nos casos de autorização, quando o Estado intervém no domínio econômico, normatizando e regulando, mediante lei, determinada atividade econômica (prevista no parágrafo único do artigo 170 da Constituição Federal), com o fim de planejar, incentivar e fiscalizar essa atividade econômica de iniciativa privada (Art. 174, CF).

Passando referida atividade econômica privada, a depender de autorização do órgão público para que o interessado possa explorá-la, desde que cumpra as determinações previstas em lei que a regulamentou.

Essa autorização (regulação de atividade econômica privada mediante lei passando a exigir autorização do órgão público para exercê-la) possui aspectos distintos daquela que delega serviços impróprios do Estado para serem explorados por particulares (bem público autorizado a ser explorado por particular).

Servidão administrativa em bem particular:

Utiliza bem particular destinando a utilização para uma finalidade de interesse público ou de utilidade pública;

Há limitação ao direito de propriedade privada em que o proprietário se obriga a disponibilizar área de seu imóvel para uso de atividade econômica de transporte de pessoas, no presente caso.

Uso de bem público por particular:

O particular utiliza bem público para exercer atividade econômica privada;

Há limitação do uso do bem público aos que não são autorizados a utilizá-lo, destinando-o a uma finalidade específica;

Pode haver sorteio público para escolher quem entre os particulares irá utilizar a área pública ou por quem preencher os critérios estabelecidos para ocupar determinada área pública.

Uma grava o bem privado (limitação ao direito de propriedade privada em virtude de sua função social) para ser utilizado para serviço de utilidade pública ou de interesse público. A outra delega uso de bem público (limitação ao uso de bem público – comum de todos) por particular para ser utilizado em serviço de utilidade pública ou de interesse público.

Novo conceito constitucional de autorização

Estamos diante de um novo conceito constitucional de autorização em que o Estado intervém no domínio econômico, mediante lei, enquanto agente normativo e regulador de atividade econômica, para planejar, fiscalizar e incentivar uma atividade econômica de iniciativa privada, conforme pode-se deduzir da combinação do parágrafo único do artigo 170, com o artigo 174, ambos da Constituição Federal de 1988, ficando o exercício desta atividade condicionada a autorização do órgão público.

Hipótese que se aplica ao conceito de serviço de utilidade pública de transporte individual de remunerado de passageiros, contido no art. 12, da Lei 12.587, de 03 de janeiro de 2012, com a redação dada pela Lei 12.865/13, o qual é serviço privado de transporte individual remunerado de passageiros gravado com a função de utilidade pública porque o Estado interviu no domínio econômico e o regulou por considera-lo útil ao cidadão, definindo-o enquanto serviço de utilidade pública.

Referido conceito (serviço de utilidade pública de transporte individual de passageiros) encaixa-se perfeitamente na definição contida no Inciso VIII, do art. , da Lei 12.587/2012, assim considerado: “VIII- transporte público individual: serviço remunerado de transporte de passageiros aberto ao público, por intermédio de veículos de aluguel, para a realização de viagens individualizadas;”.

Neste aspecto, a preocupação foi de frisar que se tratava de serviço aberto ao público. Evidente que um serviço de utilidade pública não poderia ser fechado ao público. Justamente, pelo fato de ser um serviço de utilidade pública é que deve ser aberto ao público.

Observem, que não se trata de serviço público o termo utilizado “transporte público individual”. Apenas, frisa que é aberto ao público.

Quando a lei pretende definir enquanto serviço público, assim o faz, expressamente, como no caso do Inciso VI, do Art. , da Lei 12.587/12, quando trata de transporte público coletivo, definindo-o como “serviço público de transporte de passageiros acessível a toda a população mediante pagamento individualizado, com itinerários e preços fixados pelo poder público”.

Tanto que a nova redação dada pela Lei federal nº 12.865/13 ao artigo 12 da Lei 12.587/12, substituiu o conceito de serviço público prestado sob permissão por serviço de utilidade pública, retificando e corrigindo o equívoco anterior, quanto ao conceito e natureza jurídica do serviço de transporte individual remunerado de passageiros.

Dessa forma, o art. da Lei nº 12.468/11, quando define a atividade profissional privativa dos profissionais taxista enquanto “transporte público individual remunerado de passageiros”, se refere à atividade aberta ao público, assim definida, no Inciso VIII, do Art. , da Lei 12.587/12, anteriormente, comentado. Lei posterior, definindo e conceituando a previsão contida em lei anterior.

Estado agente normativo e regulador da atividade econômica

O Art. 174, CF, prevê expressamente que: “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.

No caso do serviço de utilidade pública de transporte individual de passageiros, o Estado interviu no domínio econômico e regulou por lei essa atividade econômica privada com o propósito de incentivar, planejar e fiscalizar.

Incentivar

Estipulou incentivos como as isenções tributárias para exercício da atividade, para aquisição de veículos particulares, bem como, para a constituição de associações e cooperativas organizativas da categoria de táxi.

Incentiva, autorizando o uso da via pública para vaga de estacionamento de veículo táxi, que é um veículo privado, para a prestação do serviço de utilidade pública ao cidadão. Fazendo por sorteio público a definição dos interessados a utilizar as vagas de estacionamento da via pública, atendendo aos princípios do art. 37, CF, utilizando-se do instrumento jurídico da autorização para delegar uso de bem público.

Bem como, intervém na propriedade privada e atua no domínio econômico para gravá-la de servidão administrativa destinada a garantir vaga de estacionamento de veículo de aluguel particular (táxi) e área de embarque e desembarque de passageiros (baia), destinadas a atender o cidadão interessado neste serviço de utilidade pública em determinados estabelecimentos comerciais que possuem essa demanda de serviço.

Planejar

Faz o planejamento estabelecendo as condições em que a atividade econômica será exercida pelos particulares na prestação do serviço, tais como: veículo automotor, próprio ou de terceiro, com capacidade máxima de 7 (sete) passageiros (art. 2º); Habilitação para conduzir veículo automotor, categorias B, C, D ou E (Art. 3º e incisos); taxímetro (art. 8º); ambos previstos na Lei nº 12.468/11.

Fiscalizar

Fiscaliza o exercício da atividade econômica, disciplinando, com aplicações de multas, retenção ou apreensões de veículos nos casos de infrações de transporte ou de trânsito.

Tabelar preços

Intervém no domínio econômico e faz tabelamento de preço ao fixar o preço da tarifa do serviço a ser pago pelo passageiro ao prestador do serviço, estipulando a remuneração baseada no valor por hora trabalhada, por quilômetro rodado e por hora lenta, prestando serviço ao interessado, estabelecendo o meio a ser utilizado para medir o serviço, que é o taxímetro (art. , da Lei 12.468/11); padronizando a forma de remuneração do serviço para evitar o chamado “pilão”, jargão, popularmente, utilizado no setor do serviço para denominar a cobrança de acordo com a cara do freguês, aproveitando-se daqueles que não conhecem a cidade na qual está a passeio ou a serviço.

Exclusão do Estado da exploração direta de atividade econômica

Respeitando o Art. 173, CF, no qual, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou ao relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

O presente caso não é imperativo de segurança nacional, nem essencial, nem necessária, apenas, útil a população. Daí considerada essa atividade econômica serviço de utilidade pública.

Serviço de táxi não é serviço público

Disso se conclui: que o serviço de utilidade pública de transporte individual de passageiros (art. 12, Lei 12.587/12, com redação dada pela Lei 12.865/13), não é serviço público porque trata-se de serviço de iniciativa privada em que o Estado interviu, mediante lei, no domínio econômico para organizar, regular, incentivar e fiscalizar essa atividade econômica (Art. 174, CF), denominada de serviço de utilidade pública (art. 12, da Lei nº 12.587/12, redação da Lei nº 12.865/13), por ser de interesse do cidadão, mas não é essencial, nem necessário, apenas útil para o cidadão que dela vier a utilizar.

Comparativo para facilitar o entendimento do conceito

Assemelhando-se com o que ocorre no caso da servidão administrativa sobre propriedade privada para ceder área privada para que ocorra o exercício de atividade econômica de utilidade pública, em que o Estado intervém na propriedade privada e atua no domínio econômico para gravá-la de uma finalidade específica que é de interesse da coletividade (serviço de utilidade pública) embora continue sendo propriedade privada.

Como o exemplo contido na Lei Municipal de São Paulo nº 12.823, de 07 de abril de 1999, em que o Estado (Município) intervém na área privada (estabelecimento comercial) para gravá-la de servidão administrativa, destinada a garantir vaga de estacionamento de veículo táxi ou para baia de embarque e desembarque de passageiro, de forma gratuita, incentivando essa atividade econômica privada e proporcionando ao cidadão o acesso ao serviço de utilidade pública (táxi) nestes locais privados.

Táxi não é serviço público, nem exige licitação

Dessa forma, pode-se afirmar que não se aplica o Art. 175, que estabelece que “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”, no caso dos serviços de táxi.

Porque referidos serviços são exercício de atividade econômica privada em que o Estado interviu e atuou no domínio econômico por meio de lei para garantir a prestação desse serviço útil a vida da comunidade, considerado serviço de utilidade pública, cabendo aos interessados em explorar essa atividade econômica privada obter autorização do poder público, conforme o novo conceito constitucional de autorização, enquanto regulação de atividade econômica privada por lei, passando a depender de autorização de órgãos públicos para explorá-la, estipulado pelo parágrafo único do artigo 170, combinado com o artigo 174, da Constituição Federal de 1988.

Garantia dos princípios constitucionais da Administração Pública

Nos casos de incentivos para exercício da atividade econômica privada, quando destina uso de bem público por particular ou pretende autorizar exercício de atividade econômica, cabe a Administração Pública adotar alternativas jurídicas apropriadas, como o exemplo do Sorteio Público para selecionar entre o número excedente de interessados, aqueles que irão fazer a prestação do serviço de utilidade pública de transporte individual remunerado de passageiros, atendendo perfeitamente os princípios do art. 37, CF, utilizando-se o instrumento jurídico da autorização.

Outorga

A outorga é o ato administrativo do poder executivo pelo qual se consubstancia a autorização no alvará de estacionamento ou no termo de autorização da empresa que for ser autorizada a explorar a atividade econômica privada conceituada enquanto serviço de utilidade pública de transporte individual remunerado de passageiros.

Serviço Público ou Serviço privado?

O Art. 12 da Lei Federal da Mobilidade Urbana (12.587/12, com a redação dada pela Lei 12.865/13) conceituou o transporte individual remunerado de passageiros enquanto “serviço de utilidade pública de transporte individual de remunerado de passageiros”, permanecendo, enquanto atividade privada, mas que em virtude de lei, depende de autorização de órgão público para ser explorada pelos particulares (parágrafo único do art. 170, CF/88) porque o Estado enquanto agente normativo e regulador interviu no domínio econômico e estabeleceu as regras do exercício dessa atividade econômica (Art. 174, CF/88).

Os termos utilizados, popularmente nos debates, de transporte público individual ou de transporte privado individual, são a mesma atividade econômica, porque o termo “público” utilizado, apenas refere-se a que é aberto ao público (Inciso VIII, do Art. , da Lei 12.587/12).

A denominação utilizada de transporte público individual quer significar somente que se trata de serviço aberto ao público porque não teria sentido algum, serviço de utilidade pública, não ser aberto ao público.

Só há na legislação vigente serviço de transporte privado individual porque o Estado interviu no domínio econômico e regulou essa atividade econômica privada e o conceituou de transporte público individual porque é aberto ao público e útil a sociedade (utilidade pública).

Dessa forma, o transporte privado individual de passageiros é um serviço de utilidade pública, aberto ao público, que depende de autorização do órgão público municipal para ser explorado pelos interessados no exercício desta atividade econômica, podendo tratar-se de exercício profissional quando uma pessoa física presta diretamente esse serviço ou de exploração da atividade econômica por empresas quando se tratar de pessoa jurídica.

Esse entendimento está em perfeita consonância com o Código Civil Brasileiro, mais especificamente, nas previsões contidas no art. 730 e 731, da Lei 10.406/02, que trata do contrato de transporte.

Competências municipais

O Art. 30, Inciso I e II, CF, atribuiu competência aos municípios para regular serviços de interesse local e suplementar as legislações estaduais e federais no que couber, em sintonia com o art. 12 da Lei Federal nº 12.587, com a redação dada pela Lei Federal nº 12.865/13.

Assim como, com o art. 3º, Inciso II, III, IV; art. 5º, V; Art. 8º; Art. , ambos da Lei Federal nº 12.468/11, que reconhece a competência municipal firmada pela Constituição Federal de suplementar leis federais naquilo que couber ao interesse local.

Sincronizando-se e integrando-se, harmonicamente, as leis municiais com essas leis federais não podendo dispor em contrário, nem legislar além do que há de previsão nas respectivas leis federais.

Compete constitucionalmente ao município a segurança viária exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas, da qual compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de outras atividades previstas em lei (Leis Federais, tais como: Lei nº 9.503/97, CTB- Código de Trânsito Brasileiro; Lei nº 12.587/12, Lei da Mobilidade Urbana; Lei nº 12.468/11, que regula a profissão de taxista; Lei nº 12.965/14, Marco Civil da Internet; Lei nº 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, etc.), que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente, fundamentando-se referida competência constitucional nos termos dos Incisos I e II, § 10, do Art. 144, CF, combinado com os Incisos I e II do Art. 30, CF.

Delegação ou reconhecimento de competência?

As competências municipais estabelecidas pela União por meio de disposições contidas em leis federais ordinárias reconhecem a competência municipal previstas constitucionalmente.

Não se trata de delegação de competência, mas de reconhecimento de competência baseada em previsão constitucional, não havendo pertinência em alegar eventual vedação de delegação de competência aos municípios devido à previsão contida no Parágrafo Único, Inciso XI, do Art. 22, que estabelece competência privativa da União para legislar sobre trânsito e transporte, exigindo Lei Completar para delegar aos Estados essa competência, sem prever delegação aos municípios.

Os aplicativos que buscam conectar cidadãos a prestadores de serviços regulamentados no território do município estão sujeitados a sua regulamentação.

Assim como, os aplicativos que excedem à prestação do serviço de conectar interessados na prestação de serviços, adentrando a esfera de controle e exploração de atividade econômica de transporte individual remunerado, passando a constituir-se enquanto empresa de transporte, sujeitando-se as normas municipais que regem essa atividade econômica privada.

Defesa do consumidor

Salientando-se que o próprio Código de Defesa do Consumidor em seu art. 39, Inciso VIII, prevê que é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas, colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes.

Os órgãos municipais competentes expedem normas para a execução do serviço de transporte individual remunerado de passageiros que devem ser cumpridas por quem fornecer esse serviço e desrespeitá-las constituem infringência as normas municipais que regulam o serviço, bem como, do Código de Defesa do Consumidor.

Havendo previsão de penalidade no parágrafo único do art. 57, CDC: “A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (UFIR), ou índice equivalente que venha a substituí-lo”, a qual pode ser utilizada enquanto parâmetro para fixar multas municipais para atividades econômicas que desrespeitarem sua regulamentação.

Assim como, compete ao município regular as questões relacionadas à essa matéria, da forma expressa na lei do Marco Civil da Internet, que determina as diretrizes para atuação do município, conforme previsto no art. 1º, da Lei Federal nº 12/965/14.

No art. 7º, define que o acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: [...] “XIII- aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo realizadas na internet”.

Portanto, se no acesso à internet é garantido aos usuários a aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo nela realizadas, e se no Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor do serviço deve cumprir as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes (e os municípios são os órgãos oficiais competentes, que regulam o serviço de utilidade pública de transporte individual remunerado de passageiros), aplicam-se essas regras aos fornecedores desse serviço via internet, que são os aplicativos que fornecem esse serviço aos usuários intermediando e controlando a relação de consumo entre o usuário e o prestador do serviço dessa atividade econômica.

Aplicativos explorando atividade econômica

Dessa forma, compete ao município expedir normas municipais para regular atividade econômica de serviço de utilidade pública de transporte individual remunerado de passageiros, podendo esse serviço ser fornecido via internet por meio de aplicativos, conectando usuários aos prestadores de serviço, desde que cumpra as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes (municípios).

Se além da conecção, a empresa de aplicativo, adentra na exploração de atividade econômica privada de serviço de utilidade pública de transporte individual remunerado de passageiros, regulada pelo município, a empresa de aplicativo passa a ser empresa de transporte, sujeitando-se as normas municipais que regulam a exploração dessa atividade econômica. Descumpri-la, constituirá infração a norma vigente, sujeitando-se as penalidades prevista na legislação vigente.

[i] Daniel Telles, 49 anos, formado em Direito, Letras e Contabilidade, advogado e consultor jurídico, exerceu o cargo de Diretor do Departamento de Transporte Público da Secretaria Municipal de Transportes da Prefeitura de São Paulo (período: Jan. 2013 a fev. 2016).

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Senado Federal

Consulta Pública
PLC 28/2017

PROJETO DE LEI DA CÂMARA nº 28 de 2017

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Altera a Lei nº 12.587, de 3 de janeiro de 2012, para regulamentar o transporte remunerado privado individual de passageiros. continuar lendo